Page 60 - 核能22年第4期_高清文件

工作研究

署了128个双边投资保护协定。就此而言，中国企业的 义务，从而应当以国家的名义承担相应责任。对大多数
境外投资享有比较周到的保护。但也还有几十个国家 东道国而言，我国企业作为海外投资者已经有了据以申
尚未与中国缔结BIT，其中包括美国、巴西等重要的投 诉的条约基础，如何准确援引条约中的东道国义务，根

资目的国。有些国家与中国签订了BIT但迄今未履行批 据条约主张申诉是海外投资者在启动国际投资仲裁之
准程序导致协定尚未生效，例如乍得。还有如安哥拉《私 前必须做好的“功课”。将合同义务适当转化为条约义
人投资法》就规定，投资争端可以通过仲裁方式进行， 务并充分予以证明，将有效帮助海外投资者在ICSID仲

但仲裁必须在安哥拉进行，且须适用安哥拉法律，也就 裁中取得主动权和胜诉率。在此过程中，投资者应当聘
是排除了当事人对仲裁地点和适用法律的选择权。如 请高水平的律师团队和专家证人，并应具有“一战到底”
果对此没有了解，可能会使仲裁协议无效。中国企业在 的决心和意志。
海外投资或承包工程时，需要对目的国所加入的相应国 最后，在我国由东道国变为东道国与投资者母国

际条约、多边/双边/区域/自贸协定，对国际法的态度， 混合型的过程中，国家层面也须更新BIT，对投资、投
所转化的相关国内法进行深入细致了解，查询东道国是 资者、争端解决范围等做出符合国情的约定。中国早期
否与中国签有BIT以及该国是否加入了《华盛顿公约》， 缔结的几十个BIT的保护水平相对较低，例如保护标准

研读有关国家的BIT条款，评估中国与东道国之间BIT 不明确、可仲裁事项的范围过窄等。中国政府应着手对
的有效性以及BIT的保护水平，就非商业风险及潜在争 上世纪八九十年代缔结的几十个BIT进行升级换代（或
议作出更加慎重合理的方案安排。如果不存在有效BIT 者利用商签自由贸易协定的机会制定新的投资规则，再
或保护水平较低，则应考虑通过投资者国籍筹划和投资 或者推动制定新的区域或多边投资协定），调整投资的

路径规划以享受更高水平协定的保护。 定义（例如明确将基础设施建设合同规定为投资），细化
其次，抓住焦点，准确援引条约依据主张相应申诉。 投资保护的实体标准，扩大可仲裁的事项范围，为中国
当出现争议时，投资者应当结合企业实际情况评估当地 海外投资提供更高水平的条约保护。同时，在实际业务

救济和国际仲裁的优劣，及时主张权利，避免因为时效 活动中，做到公私分明，商业行为单纯。在开展绿地投
或对程序规则的违反而丧失实体权利。法律手段的好 资或者收购的过程中，应当杜绝腐败等非法行为，避免
处是可以实现争端的“去政治化”，而且结果具有强制 因此丧失国际法的保护。对于存在较高政治风险的重

执行力。及时启动法律程序，这既可作为威慑以推动协 大投资项目，投资者应认真评估向多边投资担保机构
商或调解取得成果，也可作为争端的最终解决手段。一 （MIGA）或其他政治风险保险机构如中国出口信用保险
般而言，在东道国法院起诉的优点在于判决容易得到执 公司投保的必要性，将保险费成本纳入投资的成本效益

行，缺点则是某些国家的司法制度落后或者存在保护主 分析。鉴于多边投资担保机构的政府间国际组织地位，
义倾向。如果针对东道国提起国际仲裁，其结果和程序 东道国对于向其投保的项目可能会给予更多尊重。在
可能更加公正，但投资仲裁的专业性强、时间长、费用 发生征收或政府违约时，投资者可以向保险机构申请赔
高，且有“岔路口”条款等限制。实践中，不少申诉方 偿，而后由保险机构向东道国政府代位求偿。这样互相

的问题在于没有完全将合同申诉和条约申诉区分开来。 配合，形成合力，才能共同维护“一带一路”基础设施建
条约申诉与合同申诉的区分经常成为ICSID案件中的争 设中的正当合法权益。
议焦点，前者意味着东道国已经违反了保护投资的国际 （作者单位 ：中广核工程有限公司 ）

58