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工作研究

民”，有权对也门政府提起仲裁。 总之，在我国“一带一路”建设、投资时，国有企业
仲裁庭通过三步走方式处理属人管辖权异议 ：第 的大多行为均是处于商业利益的规划，并非由中国政府
一，明确ICSID公约第25条不处理国家间争议 ；第二， 直接经营，这有利于今后出现争端时以适格当事人的身

明确投资者公私身份的认定参照Broches标准，其核心 份提交ICSID仲裁。但同时，我们应进一步对国有企业
是分析投资在特定情境中的商事功能 ；第三，逐项分析 的管理模式、组织机构等进一步规范与改革，包括探索
北京城建在工程建设中是否是中国政府的代理人、是否 市场化的融资模式，提高项目在执行上的可预见性，使

行使政府职能。即认可了也门政府提出的仲裁庭对国 国有企业在海外投资时能真正以独立的身份进行法律
家之间争端不具有管辖权的意见，但依双方都认可的 活动，从而更好地维护国有企业的经济利益。在现代社
Broches标准和《关于国家对国际不法行为的责任条款 会国有企业是常见现象，反过来也应留意在东道国的合
草案》第4条至第8条中可归因于国家的行为的规定，认 作方为国企的情况，注意区分其行为是否独立，确定其

为“行为的性质”相比起“行为的目的”在认定国有实体 主体地位，就非商业风险及潜在争端作出更加慎重合理
是否适格时更应重点考察，在投资过程中的商业功能的 的方案安排。在出现争议后，快速根据其属于与合作公
分析是判断国有实体是否是适格投资者的重点。针对 司之间的争议还是与东道国之间的争议来选择适当的

也门政府提出的北京城建集团国有实体身份的表现，仲 争端解决方式与路径。
裁庭认为国有实体适格与否的关键是其在特定情境下
是否以国家代理人的身份行事，北京城建在该案中以普 投资仲裁的管辖内容
通商业承包方的身份参与项目，不是国家的代理。也门 ICSID行使管辖权的前提条件除了如上“适格投

政府的举证并不足以证明，北京城建在机场航站楼建设 资”“适格投资者”的认定，还包括当事方的书面同意，
中以任何意义上的中国政府代理人的身份行事。最后， 该书面同意主要分三类 ：一是东道国和投资者之间的
仲裁庭驳回了也门的主张，认为北京城建作为国有企业 合同条款或单独的仲裁协议 ；二是东道国国内法（有些

是适格的投资者，仲裁庭具有属人管辖权。 国家甚至在宪法中规定）；三是有关的国际投资条约，
从以上案件可以看出，中国国有企业的性质本身 如双边投资条约、多边条约（能源宪章条约、北美自由
并不妨碍其在投资仲裁中作为适格投资者针对东道国 贸易区协定等）。其中双边投资条约是最常见的管辖权

违反投资保护义务的行为寻求救济，关键是国有企业的 依据。
海外投资行为属于其商业决策，而不是由中国政府指示 2016年10月14日，也门政府提交《管辖权备忘录》，
决定。无独有偶，在ICSID仲裁的CSOB v. Slovak一案 基于中也BIT项下第10条第3款相关规定，即“为此目

中，斯洛伐克政府主张申请人是捷克政府的国家机构而 的，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该
非商业银行，因此应认定该争议ICSID无管辖权。然而， 仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程
仲裁庭认为《华盛顿公约》中的“国民”不仅包括私人公 序应征得当事双方同意”，主张在中也BIT项下，其只
司，也包括了部分或全部由政府控股的公司，应根据交 同意将与征收赔偿款数额相关的争议提交ICSID仲裁，

易目的而非公司性质进行判定，因此肯定了进行商业活 ICSID对也门政府所采取的措施是否构成征收这一事
动的国有企业属于ICSID管辖的法人投资者。这些案例 项，并不享有管辖权。
为国有企业通过投资仲裁维护自身权利增加了信心。 仅从字面分析，征收与征收补偿款额并不是同一争

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