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工作研究丨如何通过ICSID仲裁机制维护“一带一路”基础设施建设项目合法权益?
时间:2022年09月22日 来源:《中国核能》2022年第四期 点击量:196 分享:

2013年,国家主席习近平分别提出建设新“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想,简称为“一带一路”,我国企业也由此加快了“走出去”步伐。基础设施建设作为“一带一路”建设的先导和重点,具有规模大、金额高等特点。2018年我国对外承包工程业务完成营业额1690.4亿美元,同比增长0.3%。因基础设施建设涉及行业、法律部门、法域繁多,相关风险与争端也纷繁复杂,有必要对相关争端解决方式进行深入梳理。

国际经济法律争端按参与主体主要可以分为三类:第一,国家与国家之间的争端;第二,不同国家国民之间的争端;第三,东道国与他国国民之间的争端。从争端产生原因来看,投资与贸易的区别在于投资回报周期长,因而面临特殊的风险,即东道国政府对外国投资者的财产权利或其他权利的干预甚至完全剥夺。在此点上,基础设施建设与投资颇为相似。此类情况下,东道国与外国投资者之间争端最难点在于双方之间政治地位的极度失衡,导致其法律地位的巨大不平等,此时东道国国内争端解决方式往往难以不偏不倚地解决双方的纠纷,故而国际社会迫切需要一个国际性的组织通过一套特殊的程序来解决此类争端。

《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》(《华盛顿公约》)正是在这样的背景中应运而生的,公约主要规范缔约国与其他缔约国国民(包括企业法人)之间关于投资争端的解决机制,成为国际投资条约机制的核心。而在贸易领域,虽然有世界贸易组织(WTO)为代表的完备国际法及相应组织,但相关争议解决机制主要为国家与国家之间,尚未涉及国家行为所致企业和个人的损失的赔偿问题。

根据《华盛顿公约》第25条第1款的规定,解决投资争端国际中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,简称ICSID)的管辖权适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该缔约国的任何组成部分或机构)和另一缔约国的国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给的任何法律争端。所以,一项争议要提交ICSID仲裁管辖,除了争端双方主体适格且书面同意提交ICSID管辖,还必须是直接因投资引起的争端。那么,缔约国国民在其他缔约国进行的基础设施建设属于贸易还是投资就成了决定ICSID管辖权的至关重要的先决性问题。《华盛顿公约》没有在文本中对“投资”进行定义,使得这一问题无以直接依据《公约》简单判断。实务中的基础设施建设项目通常需要通过设立分、子公司,项目部等“商业存在”来执行,这似又可归入世贸组织《服务贸易总协定》(GATS)规定的“以商业存在方式提供服务”。

此类世界贸易组织规则与国际投资法律如何协调?而随着实践发展,中国企业参与的众多“一带一路”基础设施建设项目,如采用BOT/PPP等现代工程建设模式,应被界定为(建筑/金融)服务贸易还是投资?工程建设中最新出现的3D打印、装配式建造(BIM)应被视为制造业的投资还是服务贸易?这些情况下如何在贸易与投资的二元之间选择适用法律和争端解决方式?

“法律的生命在于经验,而非逻辑”。应当说,《华盛顿公约》第25条有关管辖权的规定为仲裁庭作出管辖权裁定提供了主体、客体、主观三方面的指导要素,实践中ICSID仲裁庭则通过裁决不断丰富和发展了《公约》第25条的管辖权规定。以“北京城建诉也门案”等为代表的涉中国企业案件为以上问题的解决作了很好的尝试,本文即以问题为导向,对相关案例进行分析,以期对实际工作有所助益。

何谓“投资”?——谈ICSID对投资争议的客体的界定

如前所述,解决投资争端国际中心(ICSID)系根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》成立的国际组织,旨在扫清由非商业风险以及缺乏专业化的国际投资争端解决方式而引起的国际私人投资自由流动障碍,其办公地点设在美国首都华盛顿的世界银行内。中国政府于1990年2月9日签署了该公约,并于1993年1月7日完成批准,该公约于1993年2月6日对中国生效。截至2014年2月26日,公约的成员国达到150个。《华盛顿公约》构建了国际投资仲裁的基本框架,但由于各国经济发展水平不一,法律制度和文化不同,对何谓“投资”有不同理解,公约并未予以明确界定,而交由东道国国内法、国际条约约定,并赋予仲裁庭较大的自由裁量权。事实上,双边投资保护协定中关于“投资”的定义已经构成了ICSID仲裁认定“投资”的最重要依据。“北京城建诉也门案”为中国企业在“一带一路”基础设施建设中“投资”认定这一法律问题提供了一个典型案例,在此试分析之。

也门民航气象局(Yemen Civil Aviation and Meteorology Authority,CAMA)公开招标萨那国际机场新航站楼工程建设项目,北京城建集团最终以114657262美元的价格中标该项目,并于2006年2月28日与也门民航气象局签订建设合同。北京城建集团声称,2009年7月也门政府安全部门和政府雇用的当地武装力量袭击并扣押了北京城建集团的雇员,同时阻止北京城建施工人员进入项目地点,北京城建无法按时推进工程建设。经历几周的骚扰和恐吓后,也门民航气象局以北京城建未能返回项目地完成合同为由主张北京城建违约,终止合同。在经历了几番交涉无果之后,北京城建集团于2014年11月4日向ICSID提交了仲裁申请。

在北京城建提起仲裁后,也门政府在自己的答辩中首先提起的是管辖权异议,从投资的认定、投资者的身份、索赔定性、最惠国待遇等问题作为切入点,以此证明仲裁庭对本争议无管辖权。也门政府认为北京城建只是提供履约担保的建筑承包方,而依Joy Mining案的认定这不属于中心规定的适格投资的范畴。除此之外也门政府声称,依据双方投资条约(后文所有双边投资条约均简称BIT)的规定,完成相关注册程序的投资才能获得BIT保护,而北京城建集团并没有完成也门法律规定的注册程序。

中国-也门BIT(1998)第一条规定,“投资”系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金,特别是,但不限于:(一)动产、不动产及所有其他财产权利,如抵押权和质权、实物担保、用益权和类似权利;(二)股份、股票和企业中其他所有形式的参股;(三)债权和其他任何具有经济价值的行为请求权;(四)著作权、商标、专利权、商名和其他所有工业产权、专有技术和工艺流程;(五)依法授予的公共权益的特许权,包括勘探和开发自然资源的特许权。有关已投资或已再投资的资产和资本的任何法律形式上的变更均不影响其本协议意义上的“投资”的性质。本条对于“投资”的定义采取的是以资产为基础的宽泛式定义,且“不限于”用语表明其为开放式定义,即BIT对投资的要求并不限于上述5种形式。本案中,北京城建在也门的工程范围包括土地建设、机电设备的供货和安装等,这种向东道国境内运入大量图纸、机器设备、材料或依据东道国的法律或合同取得BOT等特许权的工程,似可归入该BIT中所列举的(一)财产权利、(三)债权、(五)特许权的“投资”形式。根据国际投资仲裁中广为人知的Salini测试标准,该合同满足ICSID关于投资的要求。针对注册程序,北京城建反驳称,也门相关法律并没有注册程序的要求。

ICSID仲裁庭选择了被广泛接受的Salini v. Moroco案中的认定标准来判断《华盛顿公约》关于投资的管辖范围。该Salini v. Moroco案涉及高速公路建设合同,与本案颇为类似,该案仲裁庭提出的投资四要件具有较大影响,即:(1)须有资本或其他资源的投入;(2)须持续一段时间(通常两年以上);(3)须承担风险;以及(4)对东道国发展有意义。就本案而言,对于也门机场的建筑工程项目,北京城建投入大量的资金、设备、技术和人员,从2006年中标起已有八年,在项目实施过程中面临各种商业风险和政治性风险等,而且毋庸置疑的是,萨那国际机场的工程项目对也门的经济社会发展具有积极意义。按照上述四点进行审查,仲裁庭得出结论认为北京城建在也门的机场基建项目是适格的投资。仲裁庭进一步明确,根据中国-也门BIT条约,进行投资注册并不是适格投资者和受保护投资的明确要求,在《也门投资法》下进行投资注册,是享受《也门投资法》下相关特权和保护的前提,而不是享受中国-也门BIT保护的前提。正如Desert Line v. Yemen案仲裁庭所言,《也门投资法》并不规制所有类型的外国投资,而是仅仅规制那些享受特别优惠的投资。

值得注意的是,虽然本个案中的基础设施建设被认定为适格投资,但我国“一带一路”众多基础设施建设项目是否属于ICSID管辖的投资,应根据相关具体双边/多边投资条约、合同、东道国国内立法及其解释来判断,本案中的认定不一定具备普遍适用性。基础设施建设中的EPC合同在“一带一路”大型项目中很可能被分解为E(Engineering)、P(Procurement)、C(Construction)不同板块的相加,单纯的如设计(E)、调试(Start-up)、工程管理合同(PMC)被认定为投资具有争议性。总之,我们应充分遵守好、利用好我国与东道国签订的BIT中规定的“投资”的概念,同时关注ICSID在不同案件中适用扩张解释或限制解释的情况,参考ICSID在解释该概念的实践。

实践中还可以进一步思考的是,如果基础设施工程项目建设被归为投资,能否同时适用WTO《与贸易有关投资措施协议》,排除东道国“当地成分”要求?这显然对于“一带一路”基础设施建设中获取“市场份额”有着重大意义。

“适格投资者”的认定——实践中的国有企业投资者问题

ICSID对投资争端的管辖权,除了属于“适格的投资”外,还包括“适格投资者”、“适格东道国”等。

本案例中,也门政府认为北京城建集团不符合ICSID公约第25条第1款所规定的“另一缔约国国民”的身份,声称北京城建集团是国有实体,是政府的代理,拥有一定的政府管理职能,因而该案是北京城建所代表的中国政府与也门政府之间的争端,而仲裁庭对这种国家与国家之间的争端没有管辖权。北京城建认为其满足适格主体的要求,反驳称国有实体是否以普通商业实体从事投资行为,应适用Broches标准,在这方面北京城建满足该标准。北京城建在进行相关工程时,只是在普通商业行为下参与这个项目,以商事能力行事,而不以中国政府代理人的地位履行合同或行使任何政府职能,也没有接受中国政府的指挥或控制。北京城建集团构成ICSID公约第25(1)条项下的“另一缔约方的国民”,有权对也门政府提起仲裁。

仲裁庭通过三步走方式处理属人管辖权异议:第一,明确ICSID公约第25条不处理国家间争议;第二,明确投资者公私身份的认定参照Broches标准,其核心是分析投资在特定情境中的商事功能;第三,逐项分析北京城建在工程建设中是否是中国政府的代理人、是否行使政府职能。即认可了也门政府提出的仲裁庭对国家之间争端不具有管辖权的意见,但依双方都认可的Broches标准和《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条至第8条中可归因于国家的行为的规定,认为“行为的性质”相比起“行为的目的”在认定国有实体是否适格时更应重点考察,在投资过程中的商业功能的分析是判断国有实体是否是适格投资者的重点。针对也门政府提出的北京城建集团国有实体身份的表现,仲裁庭认为国有实体适格与否的关键是其在特定情境下是否以国家代理人的身份行事,北京城建在该案中以普通商业承包方的身份参与项目,不是国家的代理。也门政府的举证并不足以证明,北京城建在机场航站楼建设中以任何意义上的中国政府代理人的身份行事。最后,仲裁庭驳回了也门的主张,认为北京城建作为国有企业是适格的投资者,仲裁庭具有属人管辖权。

从以上案件可以看出,中国国有企业的性质本身并不妨碍其在投资仲裁中作为适格投资者针对东道国违反投资保护义务的行为寻求救济,关键是国有企业的海外投资行为属于其商业决策,而不是由中国政府指示决定。无独有偶,在ICSID仲裁的CSOB v. Slovak一案中,斯洛伐克政府主张申请人是捷克政府的国家机构而非商业银行,因此应认定该争议ICSID无管辖权。然而,仲裁庭认为《华盛顿公约》中的“国民”不仅包括私人公司,也包括了部分或全部由政府控股的公司,应根据交易目的而非公司性质进行判定,因此肯定了进行商业活动的国有企业属于ICSID管辖的法人投资者。这些案例为国有企业通过投资仲裁维护自身权利增加了信心。

总之,在我国“一带一路”建设、投资时,国有企业的大多行为均是处于商业利益的规划,并非由中国政府直接经营,这有利于今后出现争端时以适格当事人的身份提交ICSID仲裁。但同时,我们应进一步对国有企业的管理模式、组织机构等进一步规范与改革,包括探索市场化的融资模式,提高项目在执行上的可预见性,使国有企业在海外投资时能真正以独立的身份进行法律活动,从而更好地维护国有企业的经济利益。在现代社会国有企业是常见现象,反过来也应留意在东道国的合作方为国企的情况,注意区分其行为是否独立,确定其主体地位,就非商业风险及潜在争端作出更加慎重合理的方案安排。在出现争议后,快速根据其属于与合作公司之间的争议还是与东道国之间的争议来选择适当的争端解决方式与路径。

投资仲裁的管辖内容

ICSID行使管辖权的前提条件除了如上“适格投资”“适格投资者”的认定,还包括当事方的书面同意,该书面同意主要分三类:一是东道国和投资者之间的合同条款或单独的仲裁协议;二是东道国国内法(有些国家甚至在宪法中规定);三是有关的国际投资条约,如双边投资条约、多边条约(能源宪章条约、北美自由贸易区协定等)。其中双边投资条约是最常见的管辖权依据。

2016年10月14日,也门政府提交《管辖权备忘录》,基于中也BIT项下第10条第3款相关规定,即“为此目的,缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意”,主张在中也BIT项下,其只同意将与征收赔偿款数额相关的争议提交ICSID仲裁,ICSID对也门政府所采取的措施是否构成征收这一事项,并不享有管辖权。

仅从字面分析,征收与征收补偿款额并不是同一争议,能够提起ICSID仲裁的争议有两类:(1)有关征收补偿款额的争议;(2)当事双方同意的其他争议。这也是东道国进行管辖权异议的主要依据。本案中,若也门政府的行为或措施非属征收,那么双方的争议就属于需要另行同意的其他争议;若也门政府的行为或措施属于征收,那么该争议是否等同于“对有关征收补偿款额的争议”还需要结合仲裁庭的先例作进一步分析。

在仲裁实践中,仲裁庭更倾向于将“对有关征收补偿款额的争议”作扩大性解释。在谢业深诉秘鲁案中,仲裁庭引用《维也纳条约法公约》第31条从征收条款的字面含义以及条约目的来解释这一条款,认为中国秘鲁BIT第8条中的“补偿”一词的确限定了仲裁范围,但是“涉及”(involving)—词却扩大了仲裁范围,其含义与其他仲裁条款中的“有关”(concerning)、“相关”(relating)相近。从文义解释的角度看,“有关”一词包含与客体相关的方方面面,既包括定性也包括定量;BIT中规定的“有关征收补偿款额”不仅包括补偿数额的确定,还包括与征收有关的其他事项。“北京城建诉也门案”仲裁庭在2017年5月31日签发管辖权裁定,裁定仲裁庭的仲裁权不限于“征收金额部分”。

难以回避的是,中国和也门的BIT是1998年签订的老式投资协定,其中的同意条款具有较大的局限性。该BIT第十条第二款中有关投资的争议解决内容规定投资者可以选择将争议提交至ICSID仲裁,但其用语“为此目的,缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤消的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意”在实践中部分导致争议。大致在2000年之后,中外BIT开始允许投资者将“因投资产生的任何争议”提交国际仲裁。可仲裁的范围问题有时具有致命影响,从目前可获得的信息来看,平安公司之所以在其与比利时政府的仲裁程序中败诉,正是因为1984年中比BIT只允许将“与征收补偿额有关的争议”提交仲裁,而2009年生效的中比2005年BIT又不适用于平安公司在2009年以前对富通集团的投资。

建议

中国是对外承包工程大国,如何有效保护海外工程项目特别是“一带一路”基础设施建设项目的合法权益,是值得研究的重要课题。作为第一起中国承包商因海外承包项目而提起的投资仲裁案,“北京城建诉也门案”将对整个海外承包工程行业将产生巨大影响。考虑到中国正在大力推动“一带一路”战略及加快发展海外基础设施投资,“一带一路”战略全球影响力不断扩大,中国企业海外承包工程与投资力度将日益增强,如何通过ICSID仲裁机制为企业更好地解决纠纷提供法律上的保驾护航,是每一个法律人都应持续思考的问题。北京城建诉也门政府,证明通过国际投资仲裁解决“一带一路”基础设施建设相关争议具有可行性。目前,中国企业的很多基础设施建设项目构成BIT和《华盛顿公约》所保护的投资,东道国的一些不当行为也可能违反BIT中的公平公正待遇条款、征收条款、保护伞条款以及治安保护条款等。在符合投资者定义和仲裁范围限制等其他要求的情况下,“一带一路”基础设施建设相关企业可以通过国际仲裁解决与东道国政府之间的争议。

首先,未雨绸缪,充分把握条约中的投资及投资者定义。由于ICSID公约并没有明确“投资”的定义,这就留给投资者与东道国较大的争论空间,实务也中存在扩张解释和限制解释两种解释方法。加之ICSID之外,国际商会(ICC)、常设仲裁法院(PCT)等机构也处理部分投资者与东道国之间争端案件,导致类似个案的结论也可能截然不同。但整体上还是应以ICSID公约和BIT中的条款规定为依据,结合ICSID案例中的解释思路。对于中国“一带一路”基础设施建设的保护而言,最重要的是中国对外商签的投资保护协定,其对于“投资”、“投资者”的界定将成为日后双方发生争议时确定ICSID是否具有管辖权的基础。截至2008年7月,中国对外签署了128个双边投资保护协定。就此而言,中国企业的境外投资享有比较周到的保护。但也还有几十个国家尚未与中国缔结BIT,其中包括美国、巴西等重要的投资目的国。有些国家与中国签订了BIT但迄今未履行批准程序导致协定尚未生效,例如乍得。还有如安哥拉《私人投资法》就规定,投资争端可以通过仲裁方式进行,但仲裁必须在安哥拉进行,且须适用安哥拉法律,也就是排除了当事人对仲裁地点和适用法律的选择权。如果对此没有了解,可能会使仲裁协议无效。中国企业在海外投资或承包工程时,需要对目的国所加入的相应国际条约、多边/双边/区域/自贸协定,对国际法的态度,所转化的相关国内法进行深入细致了解,查询东道国是否与中国签有BIT以及该国是否加入了《华盛顿公约》,研读有关国家的BIT条款,评估中国与东道国之间BIT的有效性以及BIT的保护水平,就非商业风险及潜在争议作出更加慎重合理的方案安排。如果不存在有效BIT或保护水平较低,则应考虑通过投资者国籍筹划和投资路径规划以享受更高水平协定的保护。

其次,抓住焦点,准确援引条约依据主张相应申诉。当出现争议时,投资者应当结合企业实际情况评估当地救济和国际仲裁的优劣,及时主张权利,避免因为时效或对程序规则的违反而丧失实体权利。法律手段的好处是可以实现争端的“去政治化”,而且结果具有强制执行力。及时启动法律程序,这既可作为威慑以推动协商或调解取得成果,也可作为争端的最终解决手段。一般而言,在东道国法院起诉的优点在于判决容易得到执行,缺点则是某些国家的司法制度落后或者存在保护主义倾向。如果针对东道国提起国际仲裁,其结果和程序可能更加公正,但投资仲裁的专业性强、时间长、费用高,且有“岔路口”条款等限制。实践中,不少申诉方的问题在于没有完全将合同申诉和条约申诉区分开来。条约申诉与合同申诉的区分经常成为ICSID案件中的争议焦点,前者意味着东道国已经违反了保护投资的国际义务,从而应当以国家的名义承担相应责任。对大多数东道国而言,我国企业作为海外投资者已经有了据以申诉的条约基础,如何准确援引条约中的东道国义务,根据条约主张申诉是海外投资者在启动国际投资仲裁之前必须做好的“功课”。将合同义务适当转化为条约义务并充分予以证明,将有效帮助海外投资者在ICSID仲裁中取得主动权和胜诉率。在此过程中,投资者应当聘请高水平的律师团队和专家证人,并应具有“一战到底”的决心和意志。

最后,在我国由东道国变为东道国与投资者母国混合型的过程中,国家层面也须更新BIT,对投资、投资者、争端解决范围等做出符合国情的约定。中国早期缔结的几十个BIT的保护水平相对较低,例如保护标准不明确、可仲裁事项的范围过窄等。中国政府应着手对上世纪八九十年代缔结的几十个BIT进行升级换代(或者利用商签自由贸易协定的机会制定新的投资规则,再或者推动制定新的区域或多边投资协定),调整投资的定义(例如明确将基础设施建设合同规定为投资),细化投资保护的实体标准,扩大可仲裁的事项范围,为中国海外投资提供更高水平的条约保护。同时,在实际业务活动中,做到公私分明,商业行为单纯。在开展绿地投资或者收购的过程中,应当杜绝腐败等非法行为,避免因此丧失国际法的保护。对于存在较高政治风险的重大投资项目,投资者应认真评估向多边投资担保机构(MIGA)或其他政治风险保险机构如中国出口信用保险公司投保的必要性,将保险费成本纳入投资的成本效益分析。鉴于多边投资担保机构的政府间国际组织地位,东道国对于向其投保的项目可能会给予更多尊重。在发生征收或政府违约时,投资者可以向保险机构申请赔偿,而后由保险机构向东道国政府代位求偿。这样互相配合,形成合力,才能共同维护“一带一路”基础设施建设中的正当合法权益。

(作者:陈子强   作者单位:中广核工程有限公司 )



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